●被害人已经死亡，平安提供的哈尔滨市公安局南岗分局的情况说明是否合法、有效

      ●此案与“5·7空难张丕林保险拒赔案”是否存在可比性

      ●保险理赔是否适用近因原则

一、    ●被保险人生前是否存在非法持枪的行为？

平安公司没有任何证据来证明被保险人生前存在非法持枪的行为，公安机关对此实事的认定是：枪支来源不清；王国廷生前涉嫌非法持有枪支。我们应该注意到公安机关对“非法持有枪支”这一事实的认定用的是“涉嫌”二字，也就是所公安机关也未认定王国廷生前存在“非法持有枪支”这一事实。

平安保险公司及有专家称，在我国，持有型犯罪的举证责任是倒置的．证明持有型犯罪，不要求司法机关证明持有人基于什么目的，通过什么方式取得了持有物，而只要证明持有物是在犯罪嫌疑入的身边或住所被发现的就可以了。依据这一原则，本案中，认定王国廷事实上构成犯罪没有任何问题。如果这一观点成立的话，那么在现场的七名工人、王国廷的朋友及王国廷的家人不都应该构成非法持枪罪吗？

二、    ●枪支是否“走火”？

直到庭审结束，平安保险公司也没有用证据来证明曾经存在一支“走火”的枪支。从庭审举证来看，所谓现场的枪支，平安公司没有任何部门包括公安机关也没有进行弹道鉴定，来证明该枪曾经“走火”。

三、●《保险法》上的故意犯罪，由什么机关来认定？是公安局、还是法院？

笔者自始认为：《保险法》第六十七条同《刑事诉讼法》第十二条、第十五条所称的犯罪是没有冲突的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条明确规定：未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪。从以上规定可知，在我国确定任何人（法人或自然人）有罪的法定机关为各级人民法院，除此以外的任何机关包括检察机关、公安机关都无权确定一个人是有罪的。作为民事主体的保险公司更是不能以道听途说的只言片语来认定一个与其有经济上利害关系的人是有罪的，以达到拒不给付保险金的目的。

王国廷不存在刑法意义上的故意犯罪。

被保险人若生存的，要由人民法院来认定；被保险人死亡的，保险公司可以而且应该在民事法庭上举证证明被保险人生前存在刑法意义上的“犯罪行为”，当然这种证明的规则应该是适用刑事证据规则，要达到“证据确实充分、足以排除任何合理怀疑”的程度，而不能适用民事证据规则如：依据一个已知的事实来推定另一个事实等。

其实，早在1999年中国保险监督管理委员会就在《关于保险条款中有关违法犯罪行为作为除外责任含义的批复》（保监复<1999>168号1999年9月6日）的第四条中明确指出：“对于犯罪行为”如果当事人尚生存，则应依据法院的判决来决定是否构成犯罪；如果当事人已经死亡，无法对其进行审判，则应理解为事实上明显已构成“犯罪行为”。

在这个《复函》中保险监会观点非常明确和正确。被保险人存在“犯罪行为”是保险人拒赔的前提。对于一个有“犯罪行为”的被保险人，生存的，要依法院刑庭的刑事判决为依据（由刑事法庭来确认）来确认被保险人是否存在故意犯罪的事实；已经死亡的，在人民法院的民事审判中也要由保险人来证明被保险人生前存在有“犯罪行为”。

本案中，哈尔滨市公安局南岗分局在给平安保险公司的情况说明中，并未认定被保险人王国廷生前存在有“犯罪行为”，也未认定被保险人王国廷生前存在有“非法持枪的犯罪行为”；也未认定被保险人王国廷生前存在有“非法持枪的事实”，相反，“涉嫌非法持有枪支”的认定本身，就说明公安机关对被保险人王国廷生前是否存在“非法持有枪支”行为是不确定的，只是“涉嫌”而已。

平安保险公司没有任何证明被保险人王国廷生前存在有“非法持有枪支”的行为，更没有证据证明被保险人王国廷生前存在有“犯罪行为”。

平安保险公司在此种情况下的拒赔决定，显然是没有事实依据和法律依据的恶意拒赔的行为，是在恶意的逃避其应该承担的给付被保险人的受益人的保险金的合同约定的责任。

如下有关专家的观点笔者认为是荒谬的

（1）、为了其他目的，其他机关，也可以对犯罪嫌疑人、被告人作出有罪认定（例如：检察机关）；

（2）、民事法庭可以对被保险人进行有罪认定（民事法庭只可以认定是皮存在“犯罪行为”）；

（3）、在犯罪嫌疑人已死亡的情况下，侦查机关的侦察结论，可以作为认定被保险人构成故意犯罪的依据（犯罪嫌疑人已死亡的情况下，公安机关已没有立案权和侦查权）；

四、●被害人已经死亡，平安提供的哈尔滨市公安局南岗分局的情

况说明是否合法、有效？

笔者认为：哈尔滨市公安局南岗分局的“情况说明”不足采信。

（一）、“情况说明”本身是非法证据。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第三条明确规定：公安机关在刑事诉讼中的基本职权，是依照法律对刑事案件立案、侦查、预审；决定、执行强制措施；对依法不追究刑事责任的不予立案，‥‥‥。该《规定》的第一百六十二条规定：认为没有犯罪事实，或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，‥‥‥不予立案。第一百七十条规定：　公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，并予以审查、核实。

按照《刑事诉讼法》第十五条的规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，是法定的不追究刑事责任的情形。

从以上规定可知，对于法定的不追究刑事责任的，公安机关不应当立案，而公安机关进行刑事侦查的前提是案件已按照法定的程序立案了，也就是说，立案是公安机关行使侦查权的前提。《刑事诉讼法》的第八十六条、第八十九条也有类似的规定。

本案中，被保险人王国廷在2003年9月19日晚因枪伤意外当场死亡后，公安机关在2003年9月20日就做出了“非他杀，非正常死亡”的结论。公安机关的这一结论本身就说明本案已非刑事案件，不属于公安机关主管。

南岗公安分局的“情况说明”中却称“经我局侦察，‥‥‥”、“‥‥‥，此案现已侦查终结”，南岗公安分局对于已不属于刑事案件的经济案件行使侦查权，显属违法。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十八条明确规定： 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

（二）、“情况说明”本身属于传来证据。

从证据学原理来看，南岗公安分局的“情况说明” 的来源显然属于同原始证据相对应的传来证据。《证据规定》五十七条第一款明确规定：出庭作证的证人应当客观陈述其“亲身”感知的事实。

南岗公安分局并非亲身经历了案发的全过程，其也只是转述他人的陈述，而这种传闻证据向来是不能作为认定事实的基础的。

（三）、“情况说明”本身属于证人证言。

南岗公安分局的“情况说明”本身是非经法定程序产生的，从证据的形式上应该属于证人证言。《证据规定》第五十五条规定： 证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第六十九条明确规定： 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。

对于非经法定程序产生的，对原告利益有重大影响的一份证人证言，未经原告的质询显然是不能够成为人民法院认定事实的依据的；况且该证据本身又存在如下的矛盾之处：

（1）、手枪枪把不等于手枪；

（2）、没有证据证明在23时许，王国廷的左侧西服内兜里是否还存在一个手枪枪把？

（3）、没有证据证明，王国廷身旁地上的手枪同其左侧西服内兜里手枪枪把具有同一性；

（4）、弹夹内有六发6．4子弹，本身不能够证明该弹夹可以装下七发6.4子弹并且已有一颗子弹发射出去的事实；

（5）、没有证据证明, 王国廷身旁地上的手枪曾经“走火”，并致王国廷开放性颅脑损伤死亡。

（6）、结论：“王国廷所非法携带的手枪走火，击中王国廷头部致其死亡”本身没有事实根据。

综上所述，“情况说明”本身不能作为认定事实的依据。

五、●保险理赔是否适用近因原则？

笔者认为：保险理赔应该适用近因原则。

但是，在没有证据来“固定”王国廷生前存在“非法持枪”、“枪支走火”的实事的基础来听本案的近因是毫无意义的。

六、    告有证据证明被保险人王国廷已死亡，且是“意外死亡”。

哈尔滨市道里区人民法院（2004）里民一初字第493号民事生效判决书明确确认：“王国廷因枪伤意外死亡”。《证据规定》第九条明确规定：下列事实当事人无需举证证明（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。

            黑龙江海天高盛律师集团事务所

             保险专业律师： 李滨 

                   2005年5月22日

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